середа, 21 листопада 2012 р.

Парламент схвалив неконституційний порядок зміни Конституції України


«Це перетворення української держави вже не просто в поліцейську, а державу тоталітарну, типу гітлерівської, де через неконституційний, несправедливий закон про референдум були прийняті гітлерівські закони про Третій райх. Тому я би застерігав проти таких дій. І хочу звернути увагу Всього Українського народу на серйозну небезпеку, яка зараз зависла над правовим полем України». (Ю. Ключковський, 
цитата зі стенограми пленарного засідання ВРУ 06.11.2012 р.)


6 листопада наші парламентарі несподівано повернулися до розгляду законопроекту «Про всеукраїнський референдум» (реєстр. № 6278 від 29.04.2010, внесеного народним депутатом Д.Шпеновим) в редакції першого читання та за 10 хвилин прийняли його в цілому як Закон. Відбулося це вже традиційно – без обговорення, без розгляду внесених народними депутатами та іншими суб’єктами законодавчої ініціативи 1026 поправок. Варто зазначити, що останній раз Законопроект було розглянуто Парламентом 10 липня 2010 року, після чого направлено на повторне друге читання, оскільки частина його норм не відповідає Конституції України. На момент розгляду законопроекту парламентський комітет не розглядав його і не пропонував розглядати у повторному другому читанні.

Чому ж такий поспіх? Чому 264 народних депутати швиденько прийняли Закон «Про всеукраїнський референдум» (далі - Закон) з неконституційними положеннями, вкрай низької законодавчої якості, який містить внутрішні неузгодженості? Чому перед його розглядом В. Литвин покинув зал Верховної Ради і передав ведення засідання А. Мартинюку? Чи не тому, що за результатами парламентських виборів Президент Янукович не отримав конституційної більшості і змушений шукати тепер альтернативні варіанти подальшої узурпації влади та вибудовування тоталітарного режиму, для чого вже необхідно змінювати Конституцію України? І це настільки важливо для влади, що вони навіть не ризикнули залишити це питання на розгляд новообраному складу Верховної Ради.

Враховуючи президентську ініціативу щодо конституційної реформи, насамперед розглянемо врегулювання цим Законом порядку прийняття нової Конституції України (нової редакції) в позапарламентський спосіб, всупереч конституційному порядку зміни Конституції.

Незважаючи на діючу Конституцію України, цим Законом встановлюється порядок схвалення нової редакції Конституції України, внесення змін до Конституції України, скасування, визнання таким, що втратив чинність, чи визнання нечинним закон про внесення змін до Конституції України. Після зміни Конституції у вересні 2010 року Конституційним Судом України, правознавці готові до «нових технологій» у сфері «конституціоналізму», але врегулювання порядку зміни Основного Закону, встановлення порядок скасування Конституції України звичайним Законом, ігноруючи Розділ XIII Конституції України до цього часу вважалося за межами можливого. Це дійсно неможливо уявити в правовій державі або в державі, яка рухається в бік демократії, але це, на жаль, стає реальністю нашого «державотворення» та псевдоконституціоналізму.

Нагадаємо, що жорстка Конституція України містить більш захищений порівняно з іншими Розділ XIII «Внесення змін до Конституції України», який присвячено виключно врегулюванню порядку внесення змін до Основного Закону України та який не допускає врегулювання зміни Конституції іншими актами. Спеціальний порядок внесення змін до конституції, або її часткової ревізії випливає з принципу найвищої юридичної сили конституції, верховенства конституції[1]. Відповідно до частини другої статті 8 Основного Закону України «Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй». Встановлення у законі порядку зміни Основного закону держави, який ще й не відповідає його положенням, процедури скасування Конституції України заперечує саму політико-правову ідеологію конституціоналізму.

Фактично ми втрачаємо поняття конституції як основного закону держави, що є смисловий стрижнем теорії і практики конституціоналізму.

Слід зазначити, що сьогодні народні обранці роблять це свідомо, всупереч своїй же позиції 2010 року. Так, при розгляді Законопроекту № 6278 9 липня 2010 року, виходячи з неконституційності процедури скасування, втрати чинності чи визнання нечинним закону про внесення змін до Конституції України, було враховано поправку Ю. Ключковського щодо вилучення у пункті 1 частини третьої статті 3 проекту слів «скасування, втрату чинності чи визнання нечинним закону про внесення змін до Конституції України»[2].

Також на наступний день було повністю вилучено статтю 16 Законопроекту № 6278 на підставі того, що вона встановлювала неконституційний порядок проведення всеукраїнського референдуму щодо схвалення нової редакції Конституції України, внесення змін до Конституції України, скасування, втрату чинності чи визнання нечинним закону про внесення змін до Конституції України[3].

Тепер відповідно до положень Закону можна буде схвалювати нову редакцію Конституції України, вносити зміни до Конституції України, скасовувати, визнавати таким, що втратив чинність, чи визнавати нечинним закон про внесення змін до Конституції України на всеукраїнському референдумі. При чому, процедура зміни Конституції або нова з точки зору права процедура скасування конституційних положень складається лише з проведення всеукраїнського референдуму за народною ініціативою.

Ігноруючи конституційні положення щодо порядку зміни Конституції, встановлений Законом порядок зміни Основного Закону держави, не передбачає участь Парламенту та Конституційного Суду. В порядку зміни Конституції, який встановлений у Законі, з’являються зовсім інші владні суб’єкти, а саме Президент України та ЦВК. Також з’являється декларативний суб’єкт конституційного права – Український народ, а політичні партії, всеукраїнські громадські організації не визнаються суб’єктами всеукраїнського референдуму.

Можливо комусь може здатися що це нормальний крок у бік народовладдя. Якраз ні. Референдум як інструмент народовладдя відрізняється від референдуму як інструменту узурпації влади тоталітарними диктаторами двома питаннями – як і що виноситься на референдум та яка процедура проведення референдуму.

Якби закон передбачав порядок підготовки проекту Конституції незалежним компетентним органом, наприклад установчими зборами чи конституційною асамблеєю, а потім затвердження її референдумом, це було б народовладдя. А якщо проект Конституції появиться невідомо звідки, не буде попередньо схвалений компетентними органами чи установами і буде за рішенням Президента винесений для остаточного затвердження на референдум, який організовується і проводиться органами влади та місцевого самоврядування – це яскравий приклад встановлення влади узурпатора-диктатора.

Законодавство більшості європейських країн, як і чинна Конституція України, закріплює проведення референдуму як одну із стадій процесу внесення змін до конституції. В жодному разі не як єдину та остаточну стадію зміни конституції. При цьому ініціатива проведення конституційних референдумів зазвичай належить органу влади[4].

Також, слід застерегти, що, по-перше, лише на «конституційному рівні повинні бути врегульовані такі питання: типи референдумів та органи, уповноважені призначати референдум; предмет референдуму; наслідки референдуму; загальні положення і принципи; основні правила, які визначають процедурну і предметну придатність; судовий перегляд»[5].

По-друге, неможливо повністю вивести парламент з процедури зміни Конституції. Так, «якщо проект перегляду конституції пропонується частиною електорату або органом влади, однак не парламентом, парламент повинен визначити свою оцінку тексту, що виноситься на голосування»[6].

Розглянемо порядок зміни Конституції України за Законом. Так, всеукраїнський референдум щодо прийняття нової Конституції України (нової редакції), внесення змін до Конституції України, скасування, втрати чинності чи визнання нечинним закону про внесення змін до Конституції України проголошується Президентом України за народною ініціативою.

В подальшому Закон розширює конституційні повноваження глави держави та наділяє Президента України повноваженням здійснювати перевірку щодо відповідності Конституції України, законам України питань, які пропонується винести на всеукраїнський референдум, зокрема, за народною ініціативою. Нагадаємо, що відповідно до пункту 31 частини першої статті 106 Конституції України повноваження глави держави вичерпно встановлюються Основним Законом. На цю обставину неодноразово звертав увагу Конституційний Суд України[7].

При цьому, Закон не дає відповіді на питання, як буде здійснюватися Президентом перевірка щодо конституційності та законності питань, які пропонується винести на всеукраїнський референдум. Закон не встановлює жодних критеріїв такої перевірки, з чого можна зробити висновок, що Президент буде керуватися лише власним розсудом чи навіть власним політичним інтересом.

У випадку ініціювання прийняття нової Конституції України (нової редакції) Президент України після отримання рішення Центральної виборчої комісії про загальні підсумки збирання підписів громадян України під вимогою про проведення всеукраїнського референдуму (а це не менше трьох мільйонів підписів громадян не менш як у двох третинах областей і не менш як по сто тисяч підписів у кожній області) видає указ про проголошення всеукраїнського референдуму за народною ініціативою із зазначенням дати його проведення та сформульованим проектом Конституції, що виносяться на всеукраїнський референдум. Зрозуміло, що такий порядок прийняття нової Конституції України не передбачає обговорення, дискусій, доопрацювання проекту нової Конституції, тобто відкритого процесу досягнення суспільного консенсусу щодо укладення нового суспільного договору.

Хочеться відзначити вкрай стислі строки, що встановлюються Законом, в процесі реалізації народної ініціативи. Так, ЦВК у п’ятиденний строк після отримання документів, здійснює їх аналіз на предмет відповідності вимогам законодавства і за результатами приймає постанову про реєстрацію ініціативної групи з проведення всеукраїнського референдуму або про відмову у реєстрації ініціативної групи з проведення всеукраїнського референдуму. При цьому не зрозуміло, як за цей період та на відповідність чого ЦВК буде аналізувати текст проекту нової Конституції України або конституційних змін або, наприклад, пропозицію скасувати чинну Конституцію України. Чи мають враховуватися ЦВК чинні конституційні положення (ст. 157), що Конституція не може бути змінена, якщо зміни передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина або якщо вони спрямовані на ліквідацію незалежності чи порушення територіальної цілісності України. Якщо – так, то ЦВК уповноважується за 5 днів підмінити Конституційний Суд та здійснити його повноваження, встановлені ст. 159 Конституції України.

Привертає увагу, недемократичний порядок формування персонального складу окружних та дільничних комісій референдуму. Сьогоднішні парламентські вибори наглядно продемонстрували важливість персонального складу окружних та дільничних комісій для встановлення достовірних результатів. Відповідно до Закону склад окружної комісії формує ЦВК за поданням голови Верховної Ради Автономної Республіки Крим, голів обласних рад, Київського міського голови та голови Севастопольської міської ради. Склад дільничної комісії формується окружною комісією «за поданням виконавчих комітетів сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад, а в разі відсутності таких органів – за пропозицією відповідно сільських, селищних, міських голів, голів районних у містах рад або посадових осіб, які відповідно до закону здійснюють їх повноваження».

Порядок формування нового складу комісії референдуму (якщо виникне така необхідність) взагалі не встановлено Законом. Натомість ЦВК наділяється правом самостійно встановити такий порядок, хоча це ключове питання має встановлюватися виключно законом. Отже, Закон, не передбачає у процесі формування комісій референдуму участі політичних партій та навіть можливості мати для них власних офіційних спостерігачів. Як ми зазначали за цим Законом політичні партії взагалі не є суб’єктами процесу референдуму. Це не відповідає положенням статті 36 Конституції України, за якою політичні партії сприяють формуванню і вираженню політичної волі громадян. Участь у процесі формування комісій беруть лише представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування, що надає їм широкі можливості впливати на відповідний процес референдуму. Відповідно до визнаних демократичних стандартів «стосовно членства у виборчих комісіях повинен бути запропонований вибір між збалансованим представництвом партій та збалансованим представництвом прихильників та опонентів питання референдуму»[8].

Цікавим є врегулювання встановлення результатів референдуму. Так, нова редакції Конституції України, внесення змін до Конституції України, скасування, визнання таким, що втратив чинність, чи визнання нечинним закон про внесення змін до Конституції України буде прийнятим (затвердженим), якщо за це проголосує більше половини учасників референдуму, що взяли участь у голосуванні. Результати народного волевиявлення на всеукраїнському референдумі за народною ініціативою є остаточними та не потребують затвердження або схвалення будь-якими органами державної влади і є обов’язковими для виконання громадянами України, органами державної влади України, яких воно стосується та до повноважень яких віднесено.

Далі Закон встановлює неконституційний порядок набрання чинності новою Конституцією (новою редакцією) та законами України. Так, нова Конституція України (нова редакція), набуває чинності з дня оголошення Центральною виборчою комісією результатів всеукраїнського референдуму про прийняття Конституції України (нової редакції) на всеукраїнському референдумі. Аналогічне положення встановлюється і для законів України, повністю ігноруючи конституційні приписи статті 57 та частини п’ятої статті 94 Конституції України щодо заборони введення в дію неопублікованих чи недоведених до відома населення законів.

З точку зору права встановлений Законом порядок автоматичного поновлення дії положень Конституції та законів України є недопустимим. Так, Закон встановлює, що «положення Конституції та законів України, які були змінені законом України, що втратив чинність або скасований … за рішенням, прийнятим на всеукраїнському референдумі, поновлюють свою дію з дня оголошення Центральною виборчою комісією відповідних результатів всеукраїнського референдуму». Мабуть законодавець взяв до уваги практику Конституційного Суду щодо автоматичного відновлення дії конституційних положень та вирішив наділити цим правом ще й ЦВК[9].

За встановленої Законом процедури автоматичного відновлення дії попередніх положень ми можемо повернутися до Конституції УРСР. Варто зазначити, що таке хибне встановлення відновлення дії конституційними положеннями, що вже втратили чинність пов’язане і з неправильним встановленням предмету конституційними референдуму. Керівні принципи для конституційних референдумів на національному рівні, ухвалені Венеціанською Комісією 6-7 листопада 2001 року (Венеція) взагалі не передбачають скасовуючих конституційних референдумів, «за означенням конституційні референдуми стосуються часткового або повного перегляду Конституції»[10].

Отже, відповідно до встановленого цим Законом неконституційного порядку схвалення нової редакції Конституції України, внесення змін до Конституції України, скасування, визнання таким, що втратив чинність, чи визнання нечинним закон про внесення змін до Конституції України Президенту України за умов лояльного до нього ЦВК надається можливість схвалити нову Конституцію Україну, змінити чинну Конституцію або взагалі скасувати чинну Конституцію України через проведення маніпулятивного референдуму.

Хочеться зупинися ще на декількох ключових спірних питаннях щодо організації та проведення всеукраїнського референдуму, які є спільними як для конституційного, ратифікаційного, законодавчого, так і для загального референдумів.

Насамперед, це врегулювання предмету всеукраїнського референдуму. Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 3 Закону референдум з будь-якого питання за винятком тих, щодо яких референдум не допускається згідно з Конституцією України є загальним. При цьому частина перша цієї статті встановлює, що «предметом всеукраїнського референдуму можуть бути будь - які питання за винятком тих, вирішення яких референдумом не допускається Конституцією України, законами України» (виділено – нами).

Звідси випливає, що предмет конституційного, ратифікаційного та законодавчого референдумів може бути обмежено будь-якими законами, що не відповідає положенням статей 5, 72, 74 Конституції України. Відповідно до частини другої статті 3 Закону на всеукраїнський референдум можуть виноситися декілька питань з однієї проблеми. Таке формулювання предмету референдуму є нечітким і може бути маніпулятивним. Виникають багато запитань – яку максимальну кількість питань може бути винесено на загальнодержавним референдум, що означає «питання з однієї проблеми».

При цьому Закон передбачає можливість одночасного проведення всеукраїнського референдуму з виборами Президента України, народних депутатів України. Все це буде призводити до утруднення процесу свідомого волевиявлення громадян, політизації процесу референдуму, складності організації на практиці одночасно виборів та референдуму (враховуючи політичну дійсність України, де на сьогодні виникають суттєві труднощі встановлення результатів при проведенні лише парламентських виборів).

При винесення тексів на референдум, Закон не враховує міжнародні стандарти щодо предметної та процедурної придатності текстів, що виносяться на референдум. А саме щодо єдності форми та змісту текстів, щодо відповідності їх міжнародному праву, щодо винесення на конституційні референдуми тексів, які за змістом повинні бути у межах конституційної реформи[11].

Взагалі у Законі відсутні положення щодо текстів проектів законів (включаючи нову редакції Конституції, закони про внесення змін до Конституції), які виносяться на референдум. А саме: де вони беруться, яка роль Парламенту, процедура їх обговорення, доопрацювання. В цілому Законом неконституційно обмежено роль Парламенту як єдиного законодавчого органу. Так, не має застереження щодо неможливості прийняття рішень на всеукраїнському референдумі з питань, що відносяться до виключної компетенції Парламенту.

Наприклад, призначення чи перенесення виборів, кадрових питань тощо. Не передбачено для Верховної Ради права надати незобов’язальний висновок щодо тексту, що виноситься на голосування або подати альтернативний проект закону (якщо проект виноситься на голосування на вимогу частини електорату або органом влади, однак не Парламентом). Слід додати, що Закон не в повній мірі враховує положення Конституції України, які у той чи інший спосіб не допускають винесення на всеукраїнський референдум питань щодо: дострокового припинення повноважень органів влади; обрання суддів Конституційного Суду та судів загальної юрисдикції, здійснення правосуддя, реалізацію інших кадрових питань, що закріплені в Конституції, тощо.

Не вдаючись у деталі, зазначимо, що передбачений Законом порядок здійснення агітації референдуму не відповідає визнаним демократичним стандартам, не гарантує право доступу до засобів масової інформації на рівних умовах всім зацікавленим групам, ЦВК наділяється повноваженнями здійснювати агітацію за питання референдуму за рахунок коштів Державного бюджету України, виділених на організацію і проведення всеукраїнського референдуму. Згідно з європейськими демократичними стандартами «до публічного фінансування застосовується принцип рівності можливостей; має бути забезпечена рівність між прихильниками та опонентами питання референдуму. Щоб забезпечити рівність можливостей та свободу формування волі виборців, влада не може використовувати публічні кошти для цілей агітації»[12]

Викладене вище, дає підстави стверджувати, що Закон закріплює неналежну з точку зору верховенства права систему проведення всеукраїнського референдум. Органи державної влади зможуть безпосередньо впливати на його кінцевий результат практично на всіх етапах його проведення. Це відбувається через неконституційне та недемократичне визначення предмету референдуму, порядок реєстрації ініціативних груп, строки збору підписів на підтримку референдуму за народною ініціативою, недемократичного порядку створення комісій референдуму, проведення агітації та врахування результатів народного волевиявлення.

В цілому встановлений Законом порядок проведення всеукраїнського референдуму не спрямований на отримання результату, який буде відображати реальне волевиявлення Українського народу.

Правові та історичні наукові дослідження щодо визначальних для суспільства та держави рішень, прийнятих на референдумі встановлюють, що «в одних випадках вони сприяли утвердженню національного державотворення та правотворення, а в іншому – ставали квазілегітимним знаряддям для запровадження антинародних, сумнівних з точки зору верховенства права та демократії політичних режимів»[13].

Якщо Закон про всеукраїнський референдум приймається з суттєвими порушенням законодавчої процедури та містить неконституційні положення, нескладно передбачити, куди будуть спрямовані рішення, ініційовані владою та проведені через загальнодержавний референдум.

Чи варто сподіватися, що Президент України застосує до цього Закону право вето? Звичайно, ми закликаємо його до цього. Але судячи з того як і в який період ухвалювався цей Закон, мабуть, шансів на вето небагато.

____________
[1]Шаповал В.М. Сучасний конституціоналізм: Монографія. – К.:Юридична фірма «Салком»; Юрінком Інтер, 2005. – С. 51.
[2]Стенограма пленарного засідання ВРУ, 09.07.2010 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/967.html
[3]Стенограма пленарного засідання ВРУ, 10.07.2010 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://iportal.rada.gov.ua/meeting/stenogr/show/969.html
[4]Див. Референдуми в Європейському Союзі / За ред. Д.С. Ковриженка. – К.: ФАДА, ЛТД, 2007. – С. 67.
[5]Керівні принципи для конституційних референдумів на національному рівні, ухвалені Венеціанською Комісією 6-7 листопада 2001 року (Венеція) // Європейський демократичних доробок у галузі виборчого права: Матеріали Венеціанської комісії. Парламентської Асамблеї, Комітету Міністрів, Конгресу місцевих та регіональних влад Ради Європи: пер. З англ. / за ред.. Ю. Ключковського. - Вид. 2-е, випр. і доповн. _ К., 2009. - С. 263.
[6]Керівні принципи для конституційних референдумів на національному рівні, ухвалені Венеціанською Комісією 6-7 листопада 2001 року (Венеція) // Європейський демократичних доробок у галузі виборчого права: Матеріали Венеціанської комісії. Парламентської Асамблеї, Комітету Міністрів, Конгресу місцевих та регіональних влад Ради Європи: пер. З англ. / за ред.. Ю. Ключковського. - Вид. 2-е, випр. і доповн. _ К., 2009. - С. 266.
[7]Див. Рішення КСУ від 10 квітня 2003 року № 7-рп у справі про гарантії діяльності народного депутата // Офіційний вісник України. – 2003. - № 17. – Ст. 789. – С. 131; Рішення від 7 квітня 2004 року № 9-рп у справі про Координаційний комітет // Офіційний вісник України. – 2004. - № 16. – Ст. 1122. – С. 163.
[8]Кодекс належної практики щодо референдумів, ухвалений Радою з демократичних виборів та Венеціанською комісією 16-17 березня 2007 року (Венеція) // Європейський демократичних доробок у галузі виборчого права: Матеріали Венеціанської комісії. Парламентської Асамблеї, Комітету Міністрів, Конгресу місцевих та регіональних влад Ради Європи: пер. З англ. / за ред.. Ю. Ключковського. - Вид. 2-е, випр. і доповн. - К., 2009. - С. 283.
[9] Рішення Конституційного Суду України від 30.09.2010 р. № 20-рп/2010 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.ccu.gov.ua/uk/doccatalog/list?currDir=122407.
[10]Європейський демократичних доробок у галузі виборчого права: Матеріали Венеціанської комісії, Парламентської Асамблеї, Комітету Міністрів, Конгресу місцевих та регіональних влад Ради Європи: пер. З англ. / за ред.. Ю. Ключковського. - Вид. 2-е, випр. і доповн. - К., 2009. - С. 262.
[11]Європейський демократичних доробок у галузі виборчого права: Матеріали Венеціанської комісії, Парламентської Асамблеї, Комітету Міністрів, Конгресу місцевих та регіональних влад Ради Європи: пер. З англ. / за ред.. Ю. Ключковського. - Вид. 2-е, випр. і доповн. - К., 2009. - с. 263, 277
[12]Кодекс належної практики щодо референдумів, ухвалений Радою з демократичних виборів та Венеціанською комісією 16-17 березня 2007 року (Венеція) // Європейський демократичних доробок у галузі виборчого права: Матеріали Венеціанської комісії. Парламентської Асамблеї, Комітету Міністрів, Конгресу місцевих та регіональних влад Ради Європи: пер. З англ. / за ред.. Ю. Ключковського. - Вид. 2-е, випр. і доповн. - К., 2009. - С. 284.
[13]В. Федоренко. Рішення всеукраїнського референдуму та їх юридична природа: проблеми конституційної теорії та практики //Вибори та демократія. - № 4(26). – 2010. – с. 4-9; М.Оніщук. Референдна демократія: проблеми конституційної теорії та практики: Монографія. – К.: Видавництво Європейського університету, 2009. – 450 с.; В. Погорілко, В. Федоренко. Референдуми в Україні: історія та сучасність: Монографія / За ред.. Ю.С. Шемшученка. – К: Ін-т держави і права НАН України, 2000. – 248 с.

І. Коліушко, Ю.Кириченко
Опубліковано: Юридичний вісник України № 46 (907),
17-23 листопада 2012 року
//www.pravo.org.ua/politicreformandconstitutionslaw/2011-12-14-18-24-53/1235-parlament-skhvalyv-nekonstytutsiinyi-poriadok-zminy-konstytutsii-ukrainy.html

28.03.2013 Ігор Коліушко. Закон про референдум vs Конституційна асамблея. Що далі? 

//podrobnosti.ua/opinion/2012/11/27/873154.html

Немає коментарів: