Лорена Бахмайер Вінтер: В Конституції України слід віддзеркалити заборону смертної кари

Виступ Лорени Бахмайер Вінтер,

експерта Ради Європи, професора кафедри кримінального права і процесу юридичного факультету Мадридського університету, на засідання круглого столу «Концептуальні питанням удосконалення конституційних засад правосуддя в Україні»

Лорена Бахмайер Вінтер:

(виступ викладено у перекладі з англійської)

- Відповідно до міжнародних договорів та зобов’язань України за Європейською Конвенцією захисту прав людини та основоположних свобод, на мою думку, в Конституції слід віддзеркалити заборону смертної кари.

Для уникнення неоднозначного тлумачення й застосування заборони двічі притягати до кримінальної відповідальності за один і той самий злочин слід розглянути можливість внесення змін до частини першої статті 61 Конституції України.

Право на відшкодування, закріплене на конституційному рівні, може так ніколи і не бути реалізованим, оскільки зазвичай всі вироки і рішення, навіть найбільш несправедливі, можуть не бути визнані «безпідставними». Право на відшкодування залежатиме від тлумачення судами поняття «безпідставний». Для уникнення неоднозначного тлумачення, що суперечить меті цієї статті, слід розглянути можливість вилучення терміну «безпідставний».

Пункт 22 частини першої статті 106 Конституції України уповноважує Президента України «призначати та звільняти третину складу Конституційного Суду України». Саме Парламенту в більшості систем надаються повноваження призначати або затверджувати більшість членів Конституційного Суду, що часто вимагає двох третин голосів Парламенту для забезпечення призначень на основі консенсусу. У цьому сенсі слід подумати, чи доцільно залишати у Президента повноваження призначати третину членів Конституційного Суду.

Згідно з пунктом 23 частини першої статті 106 Конституції України Президенту надаються повноваження «утворювати суди» у визначеному законом порядку. Це положення не відповідає основоположному принципу, згідно з яким суди мають утворюватися на підставі закону, а не Президентом, відповідно до порядку, встановленого законом. Як гарантія суддівської незалежності, рішення щодо створення і ліквідації судів не повинні прийматися наказами або іншими виконавчими актами.

У будь-якому разі, важливо, щоб в Конституції були виписані принципи, відповідно до яких має бути організована діяльність прокуратури. У цьому сенсі було би доцільним доповнити розділ «Прокуратура» положеннями про принципи: безсторонності (або об’єктивності, або нейтралітету), здійснення діяльності виключно в інтересах суспільства і підпорядкованості лише закону.

З метою уникнення політичного впливу на службу прокуратури, строк повноважень Генерального прокурора не повинен співпадати зі строком повноважень Президента, а підстави для його звільнення повинні визначатися законом. У Конституції України немає відповідних положень. Крім цього, було б доречним наголосити ще й на тому, що будь-які розпорядження виконавчої влади Генеральному прокурору щодо кримінальної політики повинні публікуватися, а розпорядження щодо не порушення певної справи слід повністю заборонити.

На початку розділу VIII відсутнє положення, відповідно до якого судді повинні підпорядковуватися лише закону. У статті 129 Конституції при визначенні засад судочинства зазначається, що судді «незалежні і підкоряються лише закону». Було би доречним помістити цей загальний принцип на початку статті 126 Конституції України.

В частині третій статті 124 Конституції, крім іншого, йдеться про Конституційний Суд України (окрім пункту 22 частини першої статті 106 та статті 126 в якій йдеться про обмежений строк повноважень суддів Конституційного Суду). З огляду на те, що існує окремий розділ ХІІ де визначені порядку формування та повноважень Конституційного Суду, вважаю доречним уникати згадувати його в інших розділах Конституції.

Видається доречним пропонувати розглянути можливість впровадження інституту та права на подання індивідуальних конституційних скарг до Конституційного Суду. Відповідно до німецького Verfassungsbeschwerde (скарга конституційному суду про порушення органами державної влади конституційних положень), ця система довела свою ефективність і користь в захисті прав людини і створенні судової практики щодо конституційних прав, якою керуються нижчі суди для сприяння кращого розуміння та дотримання прав людини.

Остання частина статті 124 Конституції встановлює, що рішення, прийняті судами, «є обов'язковими до виконання на всій території України». Це положення є дуже доречним, і обов’язковість судових рішень повторюється в пункті дев'ятому частини третьої статті 129 Конституції України. Але беручи до уваги проблеми щодо невиконання численних судових рішень, слід розглянути можливість вирішення цього питання на конституційному рівні. Можливо буде доречним надати суддям повноваження забезпечувати ефективне виконання своїх рішень. Іспанська Конституція визначає судову владу як таку, що може приймати рішення і «забезпечувати їх виконання». Таке положення могло би сприяти розв’язанню проблемної ситуації, яка наразі існує, коли більшість рішень, особливо у цивільних справах, не виконується, а суддя не має повноважень забезпечити їх виконання. Ця проблема постає не з Конституції, де чітко зазначено, що виконання судових рішень обов’язкове. Але, можливо, зміни в Конституції, які би посилювали повноваження суддів здійснювати нагляд за виконанням їх рішень, могли б допомогти у вирішенні цієї проблеми. У статті 124 Конституції зазначається, що судові рішення ухвалюються судами іменем України. Поряд із цією формальністю для посилення принципу справедливості, можливості перегляду правильності постановлених судових рішень, а особливо для зміцнення підзвітності суддів під час застосування закону було би доцільним зазначити, що судові рішення мають бути обґрунтованими.

Стаття 125 Конституції починається зі згадки про «принцип територіальності», який, наскільки ми розуміємо, стосується територіальної організації судів, які зазвичай поділяються на судові округи. Зазвичай суди, так само, як і органи державної адміністрації, діють в межах територіальної одиниці або округу для кращого розподілу судових завдань та належного охоплення території держави. Тим не менше, не зрозуміло, що означає поняття «принцип територіальності». Територіальний поділ судів зазвичай супроводжується правилами, які встановлюють юрисдикцію за внутрішньою компетенцією. Можливо, через переклад не ясно, що розуміється під «принципом територіальності», який має вважатися конституційним принципом.

У статті 125 згадується також «принцип спеціалізації». Як і у випадку з «принципом територіальності», не зрозуміло, що означає цей «принцип» і чому спеціалізація судів виноситься на конституційний рівень. Зазвичай спеціалізація не визначається як керівний принцип організації судової системи в конституціях Європи.

Стаття 126 Конституції України повинна була би включати також право на безстороннього суддю.

Як зазначається у Висновку 3-2002 Консультативної ради європейських суддів, «необхідно передбачати чіткі підстави для притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності», навіть якщо неможливо визначити всі потенційні підстави. Слід уникати визначення загальних стандартів саморегулювання через підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Необхідно визначити у положеннях закону чіткі дії або поведінку, які можуть розглядатися як порушення суддівських обов’язків, а відтак призвести до дисциплінарної відповідальності. Такі формулювання, як «порушенням суддею присяги є: … порушення морально-етичних принципів поведінки судді» (частина друга статті 32 Закону України «Про Вищу раду юстиції»), стосується етичної поведінки, яка сама по собі не є такою, що підлягає дисциплінарному покаранню. Таке визначення порушення присяги, яке може призвести до звільнення судді з посади - найтяжчої форми дисциплінарного покарання - є дуже узагальненим формулюванням, яке відтак, суперечить принципу чіткості, властивому якісному законодавству.

У пункті шостому частини п’ятої статті 126 Конституції України міститься така підстава звільнення судді з посади, як «набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього». Слід зазначити, що обвинувальний вирок вважається підставою для звільнення в більшості законів про судоустрій європейських країн. Але слід розрізняти незначні правопорушення, такі як порушення правил дорожнього руху, і серйозні правопорушення, за які засуджено суддю. Інакше завжди існуватиме ризик, що незалежність суддів буде обмежена загрозою кримінального обвинувачення проти нього/неї і використання факту засудження за найменші правопорушення.

Відповідно до частини п’ятої статті 126 Конституції України «суддя звільняється з посади органом, що його обрав або призначив». Якщо ми проаналізуємо це положення у системному зв’язку зі статтею 128 Конституції, ми побачимо, що зрештою, рішення щодо звільнення суддів, призначених на посаду вперше, приймається Президентом, а рішення щодо звільнення суддів, призначених на посаду безстроково, приймаються Верховною Радою. Це підвищує ризик політичного втручання в незалежність суддів, а також ризик політизації процесу звільнення суддів. Відтак, ми вважаємо, що відповідно текст статті 126 доцільно відредагувати з метою обмеження ролі Верховної Ради в процедурі звільнення судді з посади.

З практичних підстав слід переглянути, чи Конституція - саме той документ, де треба регулювати вік, по досягненню якого суддю звільняють. Станом на сьогодні, вік 65 років видається доцільним, але в подальшому може з’явитися необхідність збільшувати або зменшувати цю цифру залежно від багатьох факторів. Більшість європейських конституцій не вдаються в такі деталі, оскільки внесення змін до конституції повинно здійснюватися лише у виключних випадках.

Стаття 126 Конституції має бути відповідним чином змінена, щоби вона передбачала для суддів лише імунітет за вчинене при виконанні службових обов’язків, за винятком корупції. До внесення в Конституцію такої поправки принаймні в законі має бути гарантія того, що суддя позбавляється недоторканності лише в разі надходження такої рекомендації від суддів.

Частиною другою статті 127 Конституції встановлено систему суворих обмежень для суддів, так судді не можуть виконувати будь-яку іншу оплачувану роботу, крім наукової, викладацької та творчої. Система обмежень спрямована на уникнення конфліктів інтересу, які можуть знизити гарантію незалежності та безсторонності суддів. Але вона також спрямована на сприяння ефективності здійснення правосуддя, змушуючи суддів присвячувати свій час лише своїм суддівським завданням. Така сувора система обмежень зустрічається і в інших європейських країнах, наприклад, Португалії або Іспанії. Але зазвичай це не регулюється в Конституції.

Заборону бути членом політичної партії або профспілок також можна знайти в іспанській Конституції. Інші правові режими не забороняють цього прямо, але включають ці положення в правила поведінки, якої слід уникати, тому що це може позначитися на іміджі безсторонності суддів та судової влади. Це типова європейська ознака, оскільки судді не мають демократичної легітимності і не прив’язані до політичних партій. Але суддям слід дозволити створювати професійні асоціації, що не пов’язані або не входять до політичних партій, що дозволить їм захищати свої інтереси незалежним чином.

Частиною четвертою статті 127 Конституції дозволено «особам, які мають фахову підготовку» з питань юрисдикції спеціалізованих судів ставати суддями таких судів. Незрозуміло, чи ці особи є суддями, чи ні. Якщо вони є суддями, тоді згадане положення не обов’язково включати до Конституції, оскільки це не надто важливий принцип, а радше раціональна система добору суддів до спеціалізованих судів.

Ця рекомендація стосується призначення суддів, розмежування першого призначення та безстрокового призначення. Перше призначення «строком на п'ять років здійснюється Президентом України», призначення суддів безстроково перебуває в межах компетенції Верховної Ради. В обох випадках існує ризик політичного втручання в призначення суддів. Втім така система існує і в інших європейських країнах, де має місце політичне призначення на посади суддів. Однак, беручи до уваги особливості ситуації в Україні, видається доречним вжити правових заходів для зниження такого політичного впливу.

П’ятирічний строк випробувального періоду для судді є надто великим і безпосередньо впливає на незалежність таких призначених суддів. Цей випробувальний період повинен бути скасований, або принаймні зменшений. Щоб система функціонувала належним чином, важливо ретельно переглянути систему обрання суддів, гарантувати об’єктивність такої процедури і впровадити достатні засоби контролю та навчання для забезпечення правильності процедури добору кандидатів замість здійснення таких призначень, які можуть бути скасовані Президентом держави впродовж наступних п’яти років. Обмеженість незалежності цих суддів не потребує подальших пояснень.

Стосовно статті 129 Конституції України вважаю, що слід спершу подумати, чи, з точки зору системності, це правильне місце для визначення процесуальних прав і конституційних принципів судочинства. Було би більш доречним включити ці права у розділ, присвячений основоположним правам і свободам.

Частиною першою статті 129 Конституції України встановлено принцип «законності». Слід пояснити, що цей принцип необхідно розуміти у контексті статті 8 Конституції, в якій викладено принцип верховенства права. Законність не слід розуміти як предмет лише статутного права, перш за все, судочинство повинно відповідати Конституції та Європейській конвенції з прав людини. Було би доречним закріпити цю ідею, детально зазначивши її в цій статті як принцип захисту і поваги прав людини.

У пункті 3 частини третьої статті 129 Конституції України зазначається, що «забезпечення доведеності вини» є однією із засад судочинства. Можливо, це через переклад, але значення цього пункту потребує уточнень.

Стаття 129 Конституції України має включати детальне визнання права на справедливий суд без невиправданої затримки, право на оскарження засудження і вироку, право на безкоштовну допомогу перекладача і право бути терміново повідомленим про висунуте обвинувачення.

Слід зазначити, що фіксування технічними засобами судового процесу, як це передбачено пунктом 7 частини третьої статті 129 Конституції, може бути позитивним способом підвищити прозорість і справедливість судочинства. Однак, включення цього правила/вимоги в текст Конституції може призвести до визнання всіх слухань або інших судових процесів, що не фіксувалися технічними засобами, неконституційними.

Окрім цього, обов’язковий характер судових рішень передбачений пунктом 9 частини третьої статті 129 Конституції вже був зазначений у статті 124. Вважаю, що слід уникати повторень в тексті Конституції, оскільки це позначається на чіткості конституційного регулювання.

Склад Вищої ради юстиції повинен бути таким, щоби гарантувати її незалежність та давати змогу виконувати свої функції ефективно. Рада юстиції може складатися або виключно з суддів, або мати змішаний склад із суддів та не суддів. Відповідно до позиції Консультативної ради європейських суддів, коли Рада юстиції складається винятково з суддів, це мають бути судді, обрані їх колегами. Якщо це змішаний склад (судді та не судді), Консультативна рада європейських суддів вважає, що для запобігання будь-якого маніпулювання або незаконного тиску, переважною більшістю членів повинні бути судді, обрані їх колегами.

Київ, 06 грудня 2012 р.

//www.president.gov.ua/news/26731.html

Стенограма засідання круглого столу «Концептуальні питання удосконалення конституційних засад правосуддя в Україні» 

Томас Маркерт. Щоб судова реформа була вагомою та успішною, необхідно також реформувати прокуратуру 

Василь Маляренко. Я з біллю сприймаю те становище Верховного Суду, в якому він зараз перебуває 

Ханна Сухоцька. 5 років випробувального терміну перебування на посаді судді - це неприйнятно 

Петро Пилипчук. Судова реформа має бути головною складовою більш широкої правової реформи 

Володимир Колесниченко. Хотів би, щоб у Вищій раді юстиції були представники громадянського суспільства 

Василь Маляренко. Доповідь Комісії з питань правосуддя щодо концептуальних засад конституційно-правової модернізації правосуддя України 

Андрій Портнов. Доповідь щодо проекту Закону України «Про внесення змін до Конституції України щодо посилення гарантій незалежності суддів»

Лорена Бахмайер Вінтер: Видається доречним пропонувати розглянути можливість впровадження інституту та права на подання індивідуальних конституційних скарг до Конституційного Суду

//www.dw.de/справа-тимошенко-як-імпульс-для-судово-правової-реформи/a-16054242-1